Penalização da Homofobia – No ano de 2019, o STF criminalizou os preconceitos contra a comunidade LGBT, conhecidos como LGBTfobia ou homofobia. Esta foi mais uma conquista da comunidade LGBT, que soma-se à conquista da regulamentação da união estável homoafetiva, em 2011, e à regulamentação do casamento civil homoafetivo em 2013. Contudo, uma dúvida pode surgir: o STF pode fazer isso? A atividade de legislar não é exclusiva do Poder Legislativo? A atividade de legislar, de fato, é exclusiva da Câmara e do Senado, no entanto, existe um dispositivo constitucional que pode ser utilizado nos casos considerados omissos pela Constituição: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Ele permite que o Supremo Tribunal Federal decida sobre alguns temas, no entanto, a criação de legislação não é permitida.
Além disso, também existe um remédio constitucional chamado Mandado de Injunção que pode ser solicitado por qualquer pessoa, física ou jurídica, sempre que houver falta total ou parcial de norma reguladora que possibilite ao cidadão gozar de seus direitos plenamente, ou seja, sempre que alguém sentir que seus direitos não são completamente contemplados pela constituição.
Desse modo, como já existem legislações específicas para proteger grupos considerados vulneráveis, como mulheres, negros e consumidores, somado ao fato de que projetos de criminalização da homofobia tramitam no Congresso há quase 20 anos, foi considerado que o Poder Legislativo estava se omitindo em relação ao tema.
Além do mais, como a Constituição de 88 coíbe qualquer tipo de preconceito e discriminação, regulamento alguns desses casos em legislação específica e não outros, foi considerado que a falta de legislação específica sobre o tema não possibilita à comunidade LGBT vivenciar todos os seus direitos e liberdades garantidos em Constituição.
Esses dispositivos servem para que o STF dê uma resposta à sociedade acerca da garantia de seus direitos e de casos omissos, no entanto, é preciso reforçar que a criação de leis ou novos crimes não é permitida.
Se o STF não legislou, como ele criminalizou a homofobia?
O STF não criou uma nova lei e nem um novo crime, o que o Tribunal fez foi determinar que casos de homofobia e transfobia serão considerados crimes de racismo, até que uma lei específica sobre o tema seja aprovada pelo Congresso.
Essa decisão foi pautada em outro julgamento, de 2003, no qual o próprio STF considerou um caso de antissemitismo como racismo, ao entender que o conceito jurídico de racismo se estende a qualquer tipo de inferiorização ou subjugação de um grupo por outro que é hegemônico.
Assim, a homofobia agora é um crime enquadrado como crime de racismo, que é imprescritível e inafiançável, até que uma legislação específica seja aprovada.
